Par René Lemieux, Montréal
—
J’ai expliqué récemment les grandes lignes de la situation actuelle de la cause Descheneaux, une cause qui fait suite à plusieurs autres dénonçant les discriminations fondées sur le genre dans la Loi sur les Indiens. Rappelons simplement que le 3 juillet, une décision de la juge Chantal Masse de la Cour supérieure aurait eu pour effet de rendre inopérant les alinéas 6(1)a), c) et f) et du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, ce qui aurait signifié au Québec la suspension des inscriptions au registre des Indiens. À la dernière minute, le 3 juillet, la Procureure générale du Canada a obtenu du juge Kasirer la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité de la décision de la juge Masse jusqu’au 9 août, date d’audience de la requête. Ce jour-là, après l’audience, les trois juges de la Cour d’appel du Québec ont pris l’affaire en délibéré, prorogeant la suspension jusqu’à leur décision attendue dans les prochains jours ou les prochaines semaines. Ce qui est en cause aujourd’hui n’est pas le fond de l’affaire Descheneaux – auquel adhère le gouvernement du Canada sous l’égide de Justin Trudeau –, mais simplement le calcul du temps alloué au gouvernement pour pouvoir répondre à l’arrêt Descheneaux. L’affaire devant la Cour d’appel n’en est pas moins fort intéressante, et on peut déjà penser que la décision des trois juges fera jurisprudence : il s’agit de la première fois, à tout le moins au Québec, qu’une cause sur la déclaration d’inopérabilité d’une loi (en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982) se rend jusqu’en Cour d’appel.
Les arguments pour et contre la prorogation
Exceptionnellement, peut-être, la partie appelante et la partie intimée sont toutes deux du même avis : il faut laisser plus de temps au Parlement pour adopter le projet de loi S-3 (voir mon billet sur la cause Descheneaux pour une explication de ce projet de loi). Les raisons ne sont toutefois pas les mêmes. Du côté du gouvernement, on a expliqué l’importance de proroger la suspension parce que l’application de l’inopérabilité signifierait que des personnes ne pourraient pas s’inscrire au Registre, ce qui constituerait une injustice à leur égard. Du côté des intimés, Mes David Schulze et Mary Eberts, représentant les demandeurs dans la cause Descheneaux, ont été du même avis : les représentés ne pourraient pas plus s’inscrire si les articles en cause étaient rendus inopérants. La discussion qu’il y a eu, entre les parties concernées et les juges, a plutôt été de savoir à qui était la faute dans cette affaire : pour le gouvernement, la faute va au Sénat et à la juge Masse (sans le dire explicitement). Cette dernière n’a pas pris en compte que le Sénat était « nouvellement » plus indépendant puisqu’il lui est loisible de ne plus suivre la ligne de parti du gouvernement[1]. On aura aussi appris lors de l’audience que la juge Masse avait proposé aux partis de s’entendre sur des mesures transitoires pour faciliter l’inscription au registre, et ce, même si la déclaration d’inopérabilité était appliquée. Le gouvernement est d’avis que, selon la Loi sur les Indiens, seul outil de la Registraire, rien ne permet de telles mesures transitoires. C’était donc à la juge d’ordonner ces mesures. On remarquera que le gouvernement semble demander à la Cour d’intervenir non seulement politiquement, mais aussi administrativement sur le plan du pouvoir exécutif. Si la juge Masse avait accepté cette demande, on l’aurait accusée de faire de l’ingérence politique. Le gouvernement plaçait la juge dans une impasse, sa réponse est venue sous la forme d’un refus net.
Du côté des intimés, on a plutôt plaidé que c’était le gouvernement qui avait instrumentalisé la cour en voulant mettre de la pression sur le Sénat pour qu’il adopte le projet de loi S-3 sans l’amendement proposé par la sénatrice McPhedran. Il a aussi été plaidé que le gouvernement continuait sa politique de discrimination à l’égard des femmes autochtones, une politique qui perdure depuis au moins la création de la Loi sur les Indiens. Bien que les intimés pensent qu’il soit possible à la cour de mettre de la pression sur le gouvernement, l’application de l’inopérabilité rendrait tout le monde perdant. Me Eberts a notamment cité une cause sud-africaine : « It calls for equality of the vineyard and not equality of the graveyard. » (Minister of Home Affairs v Fourie, 2005 ZACC 19 para 149) Elle a par ailleurs suggéré que la cour permette une prorogation de la suspension, mais qu’elle indique clairement que c’est la dernière fois.
C’est l’amicus curiæ, Me Sébastien Grammond, qui a plaidé, au contraire, contre la prorogation. Me Grammond, qui est aussi professeur de droit à la section de droit civil de la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, a comparé l’attitude du gouvernement dans cette affaire à celle des étudiants (et de certains professeurs de sa faculté) dans leurs demandes de prolongation. Il y a toujours trois raisons exprimées : 1) chacun tente de montrer qu’il a bien travaillé jusqu’ici; 2) les délais sont toujours imputables aux autres; 3) « c’est la dernière fois », jure-t-on. Selon lui, la cour doit prendre en compte le message qu’elle va donner en accordant ou non une prorogation : la cour n’a pas une obligation de moyen envers la Constitution, mais une obligation de résultat. Il en va de la crédibilité de la Constitution, c’est là l’intérêt public que la cour doit avoir en tête, et non pas la crédibilité du gouvernement. La prorogation inciterait à la continuation du marchandage politique, dans lequel la cour ne devrait pas s’immiscer. Une suspension temporaire d’une déclaration d’inopérabilité devrait être exceptionnelle, sa prorogation devrait l’être encore plus. Or, rien n’indique qu’on se trouve, dans l’actuel bras de fer entre le gouvernement et le Sénat, dans une situation exceptionnelle.
De ces plaidoyers ressort un constat : la cour est ici instrumentalisée pour des fins politiques qui vont bien au-delà de la cause Descheneaux. Les juges l’ont très bien compris : la requête en l’espèce est la continuation d’une manipulation politique de la justice. Leur problème, toutefois, c’est que d’une manière ou d’une autre, leur décision aura des conséquences politiques évidentes, y compris dans le fonctionnement entre la Chambre des communes et le Sénat. Damned if you do, damned if you don’t.
Les suites politiques de la cause Descheneaux
L’appréciation politique des actions du gouvernement dans les affaires de discrimination a été plus ou moins tacitement exprimée lors de l’audience. Plusieurs questions n’ont pas été réglées par l’arrêt Descheneaux, mais la juge Chantal Masse avait exprimé dans sa décision le souhait que le « législateur » profite de l’occasion non seulement pour répondre aux cas précis de Descheneaux et al., mais aussi pour « régler toutes les autres situations discriminatoires pouvant découler de la problématique identifiée, fondées sur le sexe ou sur d’autres motifs prohibés, et ce, en conformité avec son obligation constitutionnelle de s’assurer que les lois respectent les droits consacrés à la Charte canadienne » (Descheneaux c. Procureur général du Canada, 2015 QCCS 3555 para. 235). Ce qui semble là être une intervention de la cour dans les prérogatives du pouvoir législatif est en fait, du point de vue de la juge, une manière de remettre au Parlement, plutôt qu’aux cours de justice, le rôle de défense des droits inscrits dans la Charte. Pour le moment, c’est encore le système judiciaire qui doit dicter au législateur sa responsabilité envers la Constitution.
L’amendement du Sénat communément appelé « 6(1)a) all the way » (ou « 6(1)a) jusqu’au bout ») peut ainsi se voir comme la réponse à cet appel de la juge d’élargir le remède pour que la discrimination incluse dans la Loi sur les Indiens diminue en partie ou disparaisse en totalité. Lors de l’audience, Me Grammond a toutefois exprimé une critique de l’amendement du Sénat en se référant à l’adage populaire, quelques fois répété pendant l’audience, selon lequel « le mieux est l’ennemi du bien ». Il aurait été plus sage, selon lui, que les deux chambres répondent directement aux cas de la cause Descheneaux sans vouloir remédier à toutes les discriminations. Il écrivait par ailleurs dans son mémoire à la cour que
les amendements apportés par le Sénat remettent explicitement à plus tard l’examen d’autres questions, comme la question de savoir si la « règle de la seconde génération » constitue de la discrimination raciale et devrait être abrogée (« Observations de l’amicus curiæ » dans Descheneaux c. Procureure générale du Canada, 2017 QCCS 2669, p. 33)[2].
Il est vrai que l’arrêt Descheneaux ne répond pas à toutes les formes de discrimination, la distinction raciale entre 6(1) et 6(2) étant peu abordée. Quelle est la mesure (le Bien) entre le trop et le trop peu dans ce cas-ci? Rencontrée dans le couloir de l’édifice Ernest-Cormier, Véronique Picard de Femmes autochtones du Québec (mais qui n’était pas présente à titre officiel) me confirme que l’organisation juge que le projet de loi S-3 – y compris avec l’amendement du Sénat – ne va pas assez loin, bien que ce soit un bon début, et que plusieurs questions restent en suspens, notamment celle de la paternité non déclarée. Selon ses dires, Femmes autochtones du Québec croit encore en la possibilité d’une phase 2, un « après S-3 » où seraient discutées toutes les solutions possibles pour remédier une fois pour toutes aux discriminations de la Loi sur les Indiens, mais reste tout de même critique. Pour le gouvernement, cette phase 2 permettrait d’aller chercher le plus d’acteurs possible des premières nations afin de faire en sorte que toutes les personnes affectées par la Loi soient en accord avec sa modification. On sait toutefois qu’en 2010 avec le projet de loi C-3, le gouvernement Harper avait promis une phase 2 qui n’a jamais eu lieu. Pour les personnes concernées par ces changements, en particulier les femmes autochtones, la question devient : peut-on faire confiance au gouvernement? Il est aisé de comprendre que l’expérience historique des femmes autochtones et des premières nations plus généralement tend à exiger une réponse négative à cette question.
Plusieurs commentatrices, dont Pamela Palmater, ont exprimé pour leur part être opposées à une phase 2. Selon elles, il s’agit d’un délai inacceptable pour remédier à une discrimination historique (voir ma traduction d’un texte de Palmater). Le problème politique devient ici celui du temps : chez quelle autre catégorie de Canadiens, en dehors des femmes autochtones, peut-on juger raisonnable de « se laisser du temps » pour discuter du meilleur moyen pour éradiquer une discrimination en vertu de la Charte? Dans la cause en l’espèce, la Cour d’appel du Québec est prise dans ce conflit politique sur l’importance à accorder aux différentes options : est-on toujours dans une impasse entre faire bien maintenant et faire mieux plus tard? Ou plutôt une impasse entre le temps politique, celui de la lutte et de la stratégie, et le temps juridique, celui de la reconnaissance des droits? C’est peut-être l’imbrication dans cette cause de ces deux temps qui rend si difficile une décision spontanée de la cour. Les trois juges ont dû se donner un peu de temps pour y voir plus clair.
Notes
[1] Je me permets une note : la « nouveauté » de cette indépendance date d’au moins l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867. Dans la perspective d’une longue durée, c’est la « ligne de parti » qui fait figure de nouveauté dans le système parlementaire britannique.
[2] Sébastien Grammond réfère à son article « Discrimination in the Rules of Indian Status and the McIvor Case », (2009) 35 Queen’s Law Journal 421.
Trahir 